FRENA LA PEATONALIZACION EN EL BARRIO DE BELGRANO
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
“GROSSO LILIANA HAYDEE Y OTROS c/GCBA s/AMPARO (ART. 14 CCABA)”,
“GROSSO LILIANA HAYDEE Y OTROS c/GCBA s/AMPARO (ART. 14 CCABA)”,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 6 de abril de 2009
I. Vistos y Considerando:
1. A fs. 1/12 se presentan las señoras Liliana Haydee Grosso e Isabel Adelina Baethgen –patrocinados por los doctores Osvaldo Carlos Sidoli y Maria Alejandra Butti– e interponen acción de amparo ambiental contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el fin de ordenar la anulación de la obra convocada por la licitación nº 1209/DGTALMAEP/2008 la cual propone cambios en aceras, calzadas y cordones de las calles Arribeños (entre Juramento y Olazábal) y Mendoza (entre Montañeses y las vías del ferrocarril).
Las amparistas invocan su condición de vecinas del barrio de Belgrano para fundar su legitimación.
Historian los problemas de tránsito de la calle Mendoza y las decisiones en torno al carácter peatonal de la referida calzada (ley nº 1819). Relatan que el problema de circulación de la calle Mendoza, entre las vías del tren y la Av. Del Libertador) es uno de los que más contribuyen al caos de la zona. Aclaran que ello obedece al hecho de que la referida calle es una arteria de intenso flujo vehicular, por la cual transitan 4 líneas de colectivos y es la vía directa al Aeroparque Metropolitano y a la Ciudad Universitaria, además de permitir el acceso inmediato de las autobombas del Cuartel de Bomberos. Señalan que la calle Mendoza funciona como un canal natural de desagote de las lluvias intensas que han provocado las conocidas inundaciones en el barrio de Belgrano.
Refieren que mediante la licitación nº 1209/DGTALMAEP/08 se propusieron cambios de las aceras, calzadas y cordones de las calles Arribeños y Mendoza. “Dicho proyecto se ha realizado sin estudio de impacto ambiental, ni estudios acerca de la afectación que el mismo causaría en el tránsito de la zona. Tampoco existen constancias de que se haya solicitado al área de Hidráulica del GCBA informe alguno respecto al impacto que causaría la obra, ya que la misma propone eliminar los cordones y elevar las calzadas a la altura de las aceras en zona inundable… Tampoco se ha escuchado la opinión de los vecinos… el emprendimiento constituye una rezonificación encubierta, al pretender instalar una peatonización turística y un paseo comercial a cielo abierto en un distrito residencial R2B1, no permitido en el cuadro de usos 5.2.1. del Código de Planeamiento Urbano”.
Puntualizan que la obra licitada propone un tratamiento diferenciado del material de terminación de la superficie de calzada, distinto e inédito para las características morfológicas del barrio de Belgrano. También plantean que una reducción del ancho de calzada desde los 8,40 m. existentes a 5,60 m. en forma permanente e irreversible, conllevará un ancho útil que contravendrá las necesidades de estacionamiento en ambas aceras (en las cuales se puede estacionar en atención a las ordenanzas vigentes).
Arguyen que el proyecto pretende darle “funcionalidad” a un espacio público con un solo fin: tornar peatonal la calle. Aducen que el GCBA no ha tenido en cuenta que
dicha finalidad no ha funcionado con la aplicación de la ley nº 1819 (la cual ha caído en desuso). Entienden que la administración asigna recursos presupuestarios para una obra de tres millones de pesos sin analizar si la misma resulta factible.
Además reseñan que el proyecto contempla la inclusión de nuevas especies arbóreas en áreas que actualmente pertenecen a la calzada; y que se prevé el retiro de añosas especies de árboles existentes, lo cual modifica el paisaje urbano de la calle Arribeños, y provoca una disociación innecesaria que degrada las características históricas que hacen a la identidad del barrio.
Aclaran que el proyecto de obra de la licitación en cuestión no se encuentra previsto ni en el Plan Estratégico de la Ciudad, ni en el Plan Urbano Ambiental
ni en el régimen de prioridad del peatón.
Concluyen afirmando que de las características observadas en el proyecto de obra se deduce que el mismo implica generar un paseo de compras a cielo abierto; y que aporta una nueva escenografía a la estética comercial del barrio, tal como si se intentara privatizar el espacio público.
Sostienen que la obra no cumple con los requisitos de la ley nº 123 en relación a la evaluación de impacto ambiental y señalan que el impacto de la obra en la totalidad del barrio de Belgrano no puede analizarse de manera aislada sino en su conjunto.
Solicitan medida cautelar innovativa consistente en la suspensión de la obra licitada en cuestión.
Fundan en derecho, ofrecen prueba y hacen reserva del caso constitucional y federal.
A fs. 14/280 acompañan prueba documental.
A foja 282 efectúan aclaración sobre el ofrecimiento de prueba documental.
2. A foja 283 se ordena comunicar a la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones del fuero los datos de la presente causa a fin de que ser incorporados al Registro de Amparos Colectivos; medida que se encuentra producida a foja 287. Asimismo se requiere a dicha dependencia que informe si han sido iniciadas otras acciones judiciales relacionadas con la licitación de marras. A foja 288 se comunica que no se encuentran en trámite otros expedientes con similar objeto.
Por otra parte, el tribunal ordena correr traslado al Gobierno de la Ciudad a fin de que se expedida en relación a la medida cautelar solicitada en autos.
3. A fs. 284/285 el fiscal dictamina a favor de la admisibilidad de la vía procesal intentada.
4. A foja 292 se presenta el GCBA y solicita ampliación de plazo para contestar el traslado conferido. Requisitoria que es acogida favorablemente a foja 295.
A fs. 296/302 la demandada acompaña prueba documental referida a la obra cuestionada en el sub lite y manifiesta que la demanda contiene un error conceptual.
Entiende que la medida cautelar requerida en autos resulta inconveniente puesto que se fundamenta en una supuesta “peatonización” que no es tal. En este punto y remitiéndose al informe producido por la Dirección General de Regeneración Urbana y Alumbrado del Ministerio de Ambiente y Espacio Público, refiere que la obra no ordena la “peatonización” de la calle Arribeños, ni de cualquier otra, sino que sólo se limita a ordenar emparejar los niveles de aceras y calzadas para favorecer el desplazamiento peatonal, sin afectar la libre circulación de automotores.
Por último, advierte que la paralización de las obras sólo acarreará consecuencias económicas a la Administración en razón de las responsabilidades asumidas frente a la empresa adjudicataria de la obra.
5. A fs. 304/310 las actoras contestas el traslado sobre la documental acompañada por el GCBA.
6. Procedencia doctrinaria, jurisprudencial y normativa de la medida cautelar requerida.
Previo a adentrarse en la pretensión ad cautelam es necesario recordar los requisitos de procedencia de este tipo de medidas.
6.1. La Corte Suprema de la Nación tiene dicho en este sentido que “la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, en el proceso principal sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido” 1.
En el análisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de que ésta debe significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional. De allí que, dadas las características del procedimiento solicitado ad cautelam, no puede pretenderse más que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.
La adopción de la vía cautelar se adelanta así en el tiempo, dentro de este reducido marco cognitivo, al análisis que comparativamente se llevará a cabo en la sentencia que resuelva sobre el fondo de la cuestión litigiosa.
Asimismo, la factibilidad de abocarse al tratamiento de la medida resulta de aplicar un criterio amplio que impuso el legislador al hablar en el mencionado artículo de un “perjuicio inminente o irreparable” lo que denota que el peticionante deberá demostrar prima facie la concurrencia de una u otra situación.
La sentencia además es consciente que la duración del proceso no debe atentar contra el actor al que pudiera asistirle razón; argumento éste que diera basamento primigenio al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para la suspensión cautelar ordenada por el mismo, previo al leading case Factortame2.
La comprobación del fumus boni juris debe presentarse en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de eso derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba plena y concluyente, en tanto ello será materia de la discusión principal del proceso. Empero es necesario como mínimo cierta acreditación 3.
Ante el periculum in mora, por otra parte, con la medida cautelar se busca impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener a través del proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Éste exige evidenciar que la tutela jurídica que la parte actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable al actor cuyo derecho sea finalmente reconocido 4.
6.2. Es decir que la procedencia de la medida se halla condicionada a la acreditación de dichos presupuestos antes reseñados. Estos recaudos doctrinarios se hallan contenidos normativamente en el artículo 15 de la ley 2145 y en los artículos 177 y 189, incisos 1º y 2, del CCAyT, ambos sopesados en relación a los perjuicios que pudiere aparejar su concesión frente al interés público en juego5.
Asimismo, debe tenerse presente que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que cuando existe el riesgo de un daño extremo la exigencia respecto del fumus se puede atemperar.
Así, normativamente el artículo 177 del CCAyT establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los efectos del proceso y que el perjuicio deberá ser inminente o irreparable.
Mientras que el artículo 189 del código de rito regula los requisitos específicos de procedencia de las medidas cautelares en los casos de requerirse la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo. En este punto, la referida norma peticiona que: 1º) dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio al interés público; y 2º) que el hecho, acto o contrato, ostente una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión.
Es con tal mirada entonces que se abordará seguidamente si se configuran en autos los extremos requeridos, tanto por la doctrina procesal como por la normativa vigente para la procedencia de la petición ad cautelam.
7. Tratamiento de la medida cautelar solicitada al caso concreto.
7.1 A fin de adentrarse en ésta corresponde analizar a continuación los hechos referidos por las amparistas y la documentación agregada en autos, a fin de determinar si los mismos ostentan apariencia de buen derecho.
a) Las amparistas a foja 2 vuelta sostienen que “Dicho proyecto se ha realizado sin estudio de impacto ambiental” y a foja 3 vuelta expresan “… llegamos al presente con la inminencia de dicho emprendimiento, sin saber si se ha realizado la evaluación de impacto ambiental respectiva”.
b) A través del expediente administrativo nº 31.060/2008 se llevó a cabo el procedimiento de selección para la realización de la obra “Adaptación y regeneración de las calles Arribeños entre Juramento y Olazábal y Mendoza entre el ex FC Mitre y Montañeses” (fs. 16/18).
Mediante la resolución nº 120/SSEP/2008 del 06/08/2008 se aprobaron los pliegos de condiciones generales, particulares y las especificaciones técnicas de la obra y se llamó a licitación nº 1209/08 por un valor de $ 3.095.000,00 (llamado publicado en el BOCABA del 15/08/2008, vide foja 19).
c) El 16/10/2008 un grupo de vecinos, los cuales no se identifican pero encabezados Enrique Banfi y Carlos Basile, envían un correo electrónico al Ministro de Ambiente y Espacio Público y le solicitan audiencia para llevar sus objeciones al proyecto de obra de marras (foja 23).
d) El 17/10/2008 el mismo grupo de vecinos solicita la intervención de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad (fojas. 24/25).
e) El señor Enrique Banfi el 20/10/2008 envía una carta documento a Mauricio Macri para que suspenda el proceso licitatorio (foja 26).
f) Informe técnico de la obra elaborado por el arquitecto Víctor Chechelnitzky.
g) Un grupo de vecinos presenta nuevo petitorio al Jefe de Gobierno por la suspensión de la obra en cuestión el 23/10/2008 (foja 151/266).
7.2. Ahora, corresponde efectuar una breve reseña de las normas involucradas en la cuestión traída a decisión judicial.
7.2.1. El artículo 41 de la Constitución Nacional establece que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales...”.
Esta norma no sólo establece la protección del derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano –derecho que de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia ya se encontraba reconocido de manera implícita en el artículo 33 del texto original de 1853/60– sino que instituye el mandato constitucional para las autoridades federales y locales de preservar el medio ambiente. Esta obligación implica para las autoridades estatales el deber de realizar acciones positivas tendientes a preservar, mejorar y recomponer el medio ambiente; y para los habitantes, el deber de abstenerse de producir conductas que puedan afectar negativamente al ambiente.
7.2.2. La ley nacional nº 25.675 6 (ley general de ambiente) establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (artículo 1). Regla que la política ambiental nacional deberá cumplir, entre otros, los siguientes objetivos: asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria; fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión; organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma; y establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental (artículo 2).
Además, la citada ley federal establece que la interpretación y aplicación de aquélla como así de toda otra norma a través de la cual se ejecuten políticas ambientales deben estar sujetas al cumplimiento, entre otros de los siguientes principios: a) principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir; b) principio precautorio: cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente; c) principio de equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras; d) principio de sustentabilidad: el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras (artículo 4).
A su vez esta ley entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental (artículo 6).
Fija entre los instrumentos de la política y la gestión ambiental a la valuación de impacto ambiental (artículo 8) y establece que toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución (artículo 11). Así los estudios de impacto ambiental deberán contener, como mínimo, una descripción detallada del proyecto de la obra o actividad a realizar, la identificación de las consecuencias sobre el ambiente, y las acciones destinadas a mitigar los efectos negativos (artículo 13).
En relación a la información ambiental 7, regla que las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, deberán proporcionar la información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan. Todo habitante podrá obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada (artículo 16).
7.2.3. En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Libro Primero “Derechos, garantías y políticas especiales”, Título Segundo “Políticas especiales”, Capítulo Cuarto “Ambiente”, ha precisado con detalle los lineamientos generales que deben guiar la política ambiental de la Ciudad.
Así, el artículo 26 establece que “el ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. Toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente debe cesar. El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer… Toda persona tiene derecho, a u solo pedido, a recibir libremente información sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas”.
A su vez, el artículo 27 establece las políticas públicas a seguir por la Ciudad en materia de planeamiento y gestión ambiental.
El artículo 29 regula que la Ciudad define un Plan Urbano Ambiental elaborado con participación interdisciplinaria de las entidades académicas, profesionales y comunitarias aprobado con la mayoría, el cual constituye la ley marco a la que se ajusta el resto de la normativa urbanística y las obras públicas.
Mientras que el artículo 30 establece “la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental de todo comienzo público o privado susceptible de relevante efecto y su discusión en audiencia pública”.
7.2.4. La ley nº 1238 reglamenta al artículo 30 de la CCABA y determina el procedimiento técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental (EIA) y, a su vez, en la actualidad se encuentra reglamentada por el decreto nº 1352/02 9.
Este procedimiento está destinado a identificar, interpretar y prevenir los efectos que las actividades, proyectos, programas o emprendimientos públicos o privados puedan causar al ambiente.
Su artículo 5 establece que las actividades, proyectos, programas o emprendimientos de construcción, modificación y/o ampliación, demolición, instalación, o realización de actividades comerciales o industriales, susceptibles de producir impacto ambiental de relevante efecto, deben someterse a una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) como requisito previo a su ejecución o desarrollo, y cuando correspondiera, previo a su certificado de uso conforme, habilitación, o autorización. Mientras que su artículo 8 determina que las actividades de impacto ambiental sin relevante efecto, deberán cumplir con las etapas a) y b) del Procedimiento Técnico Administrativo de EIA mediante una declaración jurada, y recibirán una constancia de inscripción automática de parte de la autoridad de aplicación de la presente ley.
Su artículo 9 describe las etapas del procedimiento técnico-administrativo de evaluación; el cual está compuesto de siete etapas que deben seguirse de manera previa a la realización de todas las actividades que sean susceptibles de producir un impacto ambiental de efecto relevante. Las etapas fijadas son las siguientes: la presentación de solicitud de categorización (art. 10); la categorización de la actividad (arts. 11 a 16); la presentación de un manifiesto de impacto ambiental acompañado de un estudio técnico de impacto ambiental (arts. 17 a 20); la emisión de un dictamen técnico (arts. 21 a 25); la realización de una audiencia pública (art. 26) y, por último, la extensión de un certificado de aptitud ambiental (arts. 27 a 33).
Las actividades, proyectos, programas o emprendimientos se categorizan como de impacto ambiental con o sin relevante efecto, de acuerdo con la reglamentación de la presente Ley, considerando los siguientes factores: a) La clasificación del rubro. b) La localización. c) El riesgo potencial sobre los recursos aire, agua, suelo y subsuelo, según las normas sobre el particular vigentes en la Ciudad de Buenos Aires. d) La dimensión. e) La infraestructura de servicios públicos de la ciudad a utilizar. f) Las potenciales alteraciones urbanas y ambientales (art. 12).
7.3. Reseñadas las normas que prima facie podrían resultar aplicables a esta causa corresponde recordar que las medidas preventivas ad cautelam como la solicitada sólo exigen un examen de verosimilitud y no de certeza acerca de la existencia del derecho pretendido. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” 10.
Ahora bien, dicha verosimilitud debe ser apreciada con estrictez cuando la admisión de la medida cautelar solicitada se opone al principio de presunción de validez de los actos estatales11. Por lo tanto, el análisis apunta a establecer si está en juego un derecho verosímil, es decir, si aparece como jurídicamente aceptable la posición material de la parte que solicita la tutela cautelar12.
Además, debe considerarse que en el caso de autos se encuentran debatidos derechos referidos al medio ambiente. Por lo tanto, el examen de la procedencia de las medidas cautelares debe realizarse con la mirada puesta en los principios de precaución y prevención reglados en el artículo 4 de la ley federal nº 25.675, los cuales han sido reseñados ut supra en el punto 7.2.2.
En mérito a las consideraciones precedentes, en el subjudice surge a primera vista que podría existir la probabilidad de un daño al medio ambiente, toda vez que el GCBA en su responde de fs. 296/302 no arrima constancias que den por acreditado el cumplimiento de recaudos mínimos de previsión para la obra en cuestión. A saber, informes hidráulicos de las consecuencias que acarreará la nivelación entre las aceras y las calzadas a los fines de evitar futuras inundaciones.
En este estado larval del proceso aparece pues procedente el planteo cautelar, ante los principios antedichos de prevención y precautorio que rigen la materia ambiental.
7.4. La ponderación del requisito referido al peligro en la demora, en remisión al artículo 177 del CCAyT, adviene de la posibilidad que las actoras pudiera sufrir un perjuicio irreparable o inminente antes del dictado de la sentencia. Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “el examen de la concurrencia del peligro en la demora pide una apreciación atenta a la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” 13.
En el sub lite, se configura el periculum in mora alegado por las demandantes, en tanto de no accederse a la medida solicitada, se consumaría la imposibilidad de poder reparar en el futuro el daño que pudiera irrogarse, de continuarse con la ejecución de la obra cuestionada en autos. Retrotraer las cosas a su estado anterior ante una eventual sentencia favorable a las amparistas, significaría mayores erogaciones que la suspensión preventiva de la obra.
A mérito de las consideraciones vertidas ut supra, la continuación de la licitación nº 1209/08 podría llegar a significar un daño al ambiente. Repárese que el GCBA, en su presentación de fs. 296/302, nada aporta en torno a las consecuencias que pudieran acarrear frente a futuras inundaciones a raíz de la nivelación entre las aceras y las calzadas en cuestión. De no advertirse este hecho por las vecinas aquí actoras, el estado local, podría verse obligado a reparar los daños que la ejecución de la obra pudiera causar en un futuro.
De allí, que la sentenciante considera que en autos, no obsta a la procedencia de la cautelar prevista por el art. 189 del CCAyT el carácter restrictivo con que cabe evaluar la admisión esta medida contra un acto de la Administración, si no se observa que la misma perjudique al interés público.
El Juez, cual Jano bifronte, debe ponderar tanto el interés público como el particular. En el caso a estudio, se meritúa que nada perjudica más el interés general de la comunidad que la posibilidad de un riesgo ambiental.
En tal sentido la suspensión, por una parte, de la ejecución de la obra ordenada mediante la licitación nº 1209/08 frente a la violación de los derechos ut supra mencionados y, por la otra, la continuación de una obra que puede llegar a impactar negativamente en la zona en cuestión, se evalúa que el otorgamiento de esta cautela evita ulteriores perjuicios al interés general.
Ello constituye suficiente fundamento para tener por acreditado el peligro en la demora y merituar la suspensión de la ejecución de la obra hasta la resolución del fondo de la cuestión o hasta que la demandada acredite el cumplimiento de las supuestas deficiencias denunciadas en la demanda.
7.5. En relación a la contracautela, corresponderá requerir la caución juratoria atento que las actoras, amén de acudir en resguardo de un derecho propio lo hacen además en relación a un derecho de incidencia colectiva.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 15 de la ley nº 2145, 177 y 189 del CCAyT, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por las señoras Liliana Haydee Grosso y Isabel Adelina Baethgen. En consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suspenda la ejecución de la obra “Adaptación y regeneración de las calles Arribeños entre Juramento y Olazábal y Mendoza entre el ex FC Mitre y Montañeses” ordenada mediante la licitación nº 1209/DGTALMAEP/2008, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. 2) Atento a los derechos de incidencia colectiva involucrados en autos, tener por prestada la caución juratoria de las actoras con la suscripción de la demanda.
Regístrese y notifíquese al GCBA con habilitación de día y hora, conjuntamente con el traslado de demanda dispuesto ut infra.
II. En atención al contenido del escrito de inicio, a lo que resulta de las constancias documentales acompañadas y a lo dispuesto por los artículos 14 de la CCABA, 1º y 11 de la ley nº 2.145, córrase traslado de la demanda instaurada al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de comparecer, contestarla y ofrecer prueba en el plazo de diez (10) días. Hágase saber al demandado que en el mismo plazo deberá acompañar la la totalidad de los expedientes administrativos que hubieren sido identificados en la demanda y las demás actuaciones relacionadas en original o en copias certificadas.
Notifíquese por cédula con copia de fs. 1/12, 14/280 y 282.
Hágase saber al oficial notificador que el documento deberá diligenciarse en el plazo de un (1) día de conformidad con lo reglado en el artículo 25 de la ley nº 2.145.
Asimismo, hágase saber al amparista que la cédula deberá ser dirigida a la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, sita en Uruguay 458, Departamento Oficios Judiciales y Cédulas, conforme lo establecen los artículos 1º y 2 del decreto nº 294/1997, el artículo 20 de la ley nº 1218, y el artículo 1º de la resolución nº 77/PG/2006.
1 CSJN, Fallos: 314:711, “Estado Nacional (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) c/ Provincia de Río Negro s/ su solicitud d medidas cautelares”, sentencia del 24/07/1991.
2 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Recepción del principio del fumus boni iuris”, REDA, nº 65, Madrid, 1991.
I. Vistos y Considerando:
1. A fs. 1/12 se presentan las señoras Liliana Haydee Grosso e Isabel Adelina Baethgen –patrocinados por los doctores Osvaldo Carlos Sidoli y Maria Alejandra Butti– e interponen acción de amparo ambiental contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el fin de ordenar la anulación de la obra convocada por la licitación nº 1209/DGTALMAEP/2008 la cual propone cambios en aceras, calzadas y cordones de las calles Arribeños (entre Juramento y Olazábal) y Mendoza (entre Montañeses y las vías del ferrocarril).
Las amparistas invocan su condición de vecinas del barrio de Belgrano para fundar su legitimación.
Historian los problemas de tránsito de la calle Mendoza y las decisiones en torno al carácter peatonal de la referida calzada (ley nº 1819). Relatan que el problema de circulación de la calle Mendoza, entre las vías del tren y la Av. Del Libertador) es uno de los que más contribuyen al caos de la zona. Aclaran que ello obedece al hecho de que la referida calle es una arteria de intenso flujo vehicular, por la cual transitan 4 líneas de colectivos y es la vía directa al Aeroparque Metropolitano y a la Ciudad Universitaria, además de permitir el acceso inmediato de las autobombas del Cuartel de Bomberos. Señalan que la calle Mendoza funciona como un canal natural de desagote de las lluvias intensas que han provocado las conocidas inundaciones en el barrio de Belgrano.
Refieren que mediante la licitación nº 1209/DGTALMAEP/08 se propusieron cambios de las aceras, calzadas y cordones de las calles Arribeños y Mendoza. “Dicho proyecto se ha realizado sin estudio de impacto ambiental, ni estudios acerca de la afectación que el mismo causaría en el tránsito de la zona. Tampoco existen constancias de que se haya solicitado al área de Hidráulica del GCBA informe alguno respecto al impacto que causaría la obra, ya que la misma propone eliminar los cordones y elevar las calzadas a la altura de las aceras en zona inundable… Tampoco se ha escuchado la opinión de los vecinos… el emprendimiento constituye una rezonificación encubierta, al pretender instalar una peatonización turística y un paseo comercial a cielo abierto en un distrito residencial R2B1, no permitido en el cuadro de usos 5.2.1. del Código de Planeamiento Urbano”.
Puntualizan que la obra licitada propone un tratamiento diferenciado del material de terminación de la superficie de calzada, distinto e inédito para las características morfológicas del barrio de Belgrano. También plantean que una reducción del ancho de calzada desde los 8,40 m. existentes a 5,60 m. en forma permanente e irreversible, conllevará un ancho útil que contravendrá las necesidades de estacionamiento en ambas aceras (en las cuales se puede estacionar en atención a las ordenanzas vigentes).
Arguyen que el proyecto pretende darle “funcionalidad” a un espacio público con un solo fin: tornar peatonal la calle. Aducen que el GCBA no ha tenido en cuenta que
dicha finalidad no ha funcionado con la aplicación de la ley nº 1819 (la cual ha caído en desuso). Entienden que la administración asigna recursos presupuestarios para una obra de tres millones de pesos sin analizar si la misma resulta factible.
Además reseñan que el proyecto contempla la inclusión de nuevas especies arbóreas en áreas que actualmente pertenecen a la calzada; y que se prevé el retiro de añosas especies de árboles existentes, lo cual modifica el paisaje urbano de la calle Arribeños, y provoca una disociación innecesaria que degrada las características históricas que hacen a la identidad del barrio.
Aclaran que el proyecto de obra de la licitación en cuestión no se encuentra previsto ni en el Plan Estratégico de la Ciudad, ni en el Plan Urbano Ambiental
ni en el régimen de prioridad del peatón.
Concluyen afirmando que de las características observadas en el proyecto de obra se deduce que el mismo implica generar un paseo de compras a cielo abierto; y que aporta una nueva escenografía a la estética comercial del barrio, tal como si se intentara privatizar el espacio público.
Sostienen que la obra no cumple con los requisitos de la ley nº 123 en relación a la evaluación de impacto ambiental y señalan que el impacto de la obra en la totalidad del barrio de Belgrano no puede analizarse de manera aislada sino en su conjunto.
Solicitan medida cautelar innovativa consistente en la suspensión de la obra licitada en cuestión.
Fundan en derecho, ofrecen prueba y hacen reserva del caso constitucional y federal.
A fs. 14/280 acompañan prueba documental.
A foja 282 efectúan aclaración sobre el ofrecimiento de prueba documental.
2. A foja 283 se ordena comunicar a la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones del fuero los datos de la presente causa a fin de que ser incorporados al Registro de Amparos Colectivos; medida que se encuentra producida a foja 287. Asimismo se requiere a dicha dependencia que informe si han sido iniciadas otras acciones judiciales relacionadas con la licitación de marras. A foja 288 se comunica que no se encuentran en trámite otros expedientes con similar objeto.
Por otra parte, el tribunal ordena correr traslado al Gobierno de la Ciudad a fin de que se expedida en relación a la medida cautelar solicitada en autos.
3. A fs. 284/285 el fiscal dictamina a favor de la admisibilidad de la vía procesal intentada.
4. A foja 292 se presenta el GCBA y solicita ampliación de plazo para contestar el traslado conferido. Requisitoria que es acogida favorablemente a foja 295.
A fs. 296/302 la demandada acompaña prueba documental referida a la obra cuestionada en el sub lite y manifiesta que la demanda contiene un error conceptual.
Entiende que la medida cautelar requerida en autos resulta inconveniente puesto que se fundamenta en una supuesta “peatonización” que no es tal. En este punto y remitiéndose al informe producido por la Dirección General de Regeneración Urbana y Alumbrado del Ministerio de Ambiente y Espacio Público, refiere que la obra no ordena la “peatonización” de la calle Arribeños, ni de cualquier otra, sino que sólo se limita a ordenar emparejar los niveles de aceras y calzadas para favorecer el desplazamiento peatonal, sin afectar la libre circulación de automotores.
Por último, advierte que la paralización de las obras sólo acarreará consecuencias económicas a la Administración en razón de las responsabilidades asumidas frente a la empresa adjudicataria de la obra.
5. A fs. 304/310 las actoras contestas el traslado sobre la documental acompañada por el GCBA.
6. Procedencia doctrinaria, jurisprudencial y normativa de la medida cautelar requerida.
Previo a adentrarse en la pretensión ad cautelam es necesario recordar los requisitos de procedencia de este tipo de medidas.
6.1. La Corte Suprema de la Nación tiene dicho en este sentido que “la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, en el proceso principal sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido” 1.
En el análisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de que ésta debe significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional. De allí que, dadas las características del procedimiento solicitado ad cautelam, no puede pretenderse más que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.
La adopción de la vía cautelar se adelanta así en el tiempo, dentro de este reducido marco cognitivo, al análisis que comparativamente se llevará a cabo en la sentencia que resuelva sobre el fondo de la cuestión litigiosa.
Asimismo, la factibilidad de abocarse al tratamiento de la medida resulta de aplicar un criterio amplio que impuso el legislador al hablar en el mencionado artículo de un “perjuicio inminente o irreparable” lo que denota que el peticionante deberá demostrar prima facie la concurrencia de una u otra situación.
La sentencia además es consciente que la duración del proceso no debe atentar contra el actor al que pudiera asistirle razón; argumento éste que diera basamento primigenio al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para la suspensión cautelar ordenada por el mismo, previo al leading case Factortame2.
La comprobación del fumus boni juris debe presentarse en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de eso derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba plena y concluyente, en tanto ello será materia de la discusión principal del proceso. Empero es necesario como mínimo cierta acreditación 3.
Ante el periculum in mora, por otra parte, con la medida cautelar se busca impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener a través del proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Éste exige evidenciar que la tutela jurídica que la parte actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable al actor cuyo derecho sea finalmente reconocido 4.
6.2. Es decir que la procedencia de la medida se halla condicionada a la acreditación de dichos presupuestos antes reseñados. Estos recaudos doctrinarios se hallan contenidos normativamente en el artículo 15 de la ley 2145 y en los artículos 177 y 189, incisos 1º y 2, del CCAyT, ambos sopesados en relación a los perjuicios que pudiere aparejar su concesión frente al interés público en juego5.
Asimismo, debe tenerse presente que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que cuando existe el riesgo de un daño extremo la exigencia respecto del fumus se puede atemperar.
Así, normativamente el artículo 177 del CCAyT establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los efectos del proceso y que el perjuicio deberá ser inminente o irreparable.
Mientras que el artículo 189 del código de rito regula los requisitos específicos de procedencia de las medidas cautelares en los casos de requerirse la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo. En este punto, la referida norma peticiona que: 1º) dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio al interés público; y 2º) que el hecho, acto o contrato, ostente una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión.
Es con tal mirada entonces que se abordará seguidamente si se configuran en autos los extremos requeridos, tanto por la doctrina procesal como por la normativa vigente para la procedencia de la petición ad cautelam.
7. Tratamiento de la medida cautelar solicitada al caso concreto.
7.1 A fin de adentrarse en ésta corresponde analizar a continuación los hechos referidos por las amparistas y la documentación agregada en autos, a fin de determinar si los mismos ostentan apariencia de buen derecho.
a) Las amparistas a foja 2 vuelta sostienen que “Dicho proyecto se ha realizado sin estudio de impacto ambiental” y a foja 3 vuelta expresan “… llegamos al presente con la inminencia de dicho emprendimiento, sin saber si se ha realizado la evaluación de impacto ambiental respectiva”.
b) A través del expediente administrativo nº 31.060/2008 se llevó a cabo el procedimiento de selección para la realización de la obra “Adaptación y regeneración de las calles Arribeños entre Juramento y Olazábal y Mendoza entre el ex FC Mitre y Montañeses” (fs. 16/18).
Mediante la resolución nº 120/SSEP/2008 del 06/08/2008 se aprobaron los pliegos de condiciones generales, particulares y las especificaciones técnicas de la obra y se llamó a licitación nº 1209/08 por un valor de $ 3.095.000,00 (llamado publicado en el BOCABA del 15/08/2008, vide foja 19).
c) El 16/10/2008 un grupo de vecinos, los cuales no se identifican pero encabezados Enrique Banfi y Carlos Basile, envían un correo electrónico al Ministro de Ambiente y Espacio Público y le solicitan audiencia para llevar sus objeciones al proyecto de obra de marras (foja 23).
d) El 17/10/2008 el mismo grupo de vecinos solicita la intervención de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad (fojas. 24/25).
e) El señor Enrique Banfi el 20/10/2008 envía una carta documento a Mauricio Macri para que suspenda el proceso licitatorio (foja 26).
f) Informe técnico de la obra elaborado por el arquitecto Víctor Chechelnitzky.
g) Un grupo de vecinos presenta nuevo petitorio al Jefe de Gobierno por la suspensión de la obra en cuestión el 23/10/2008 (foja 151/266).
7.2. Ahora, corresponde efectuar una breve reseña de las normas involucradas en la cuestión traída a decisión judicial.
7.2.1. El artículo 41 de la Constitución Nacional establece que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales...”.
Esta norma no sólo establece la protección del derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano –derecho que de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia ya se encontraba reconocido de manera implícita en el artículo 33 del texto original de 1853/60– sino que instituye el mandato constitucional para las autoridades federales y locales de preservar el medio ambiente. Esta obligación implica para las autoridades estatales el deber de realizar acciones positivas tendientes a preservar, mejorar y recomponer el medio ambiente; y para los habitantes, el deber de abstenerse de producir conductas que puedan afectar negativamente al ambiente.
7.2.2. La ley nacional nº 25.675 6 (ley general de ambiente) establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (artículo 1). Regla que la política ambiental nacional deberá cumplir, entre otros, los siguientes objetivos: asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria; fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión; organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma; y establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental (artículo 2).
Además, la citada ley federal establece que la interpretación y aplicación de aquélla como así de toda otra norma a través de la cual se ejecuten políticas ambientales deben estar sujetas al cumplimiento, entre otros de los siguientes principios: a) principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir; b) principio precautorio: cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente; c) principio de equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras; d) principio de sustentabilidad: el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras (artículo 4).
A su vez esta ley entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental (artículo 6).
Fija entre los instrumentos de la política y la gestión ambiental a la valuación de impacto ambiental (artículo 8) y establece que toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución (artículo 11). Así los estudios de impacto ambiental deberán contener, como mínimo, una descripción detallada del proyecto de la obra o actividad a realizar, la identificación de las consecuencias sobre el ambiente, y las acciones destinadas a mitigar los efectos negativos (artículo 13).
En relación a la información ambiental 7, regla que las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, deberán proporcionar la información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan. Todo habitante podrá obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada (artículo 16).
7.2.3. En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Libro Primero “Derechos, garantías y políticas especiales”, Título Segundo “Políticas especiales”, Capítulo Cuarto “Ambiente”, ha precisado con detalle los lineamientos generales que deben guiar la política ambiental de la Ciudad.
Así, el artículo 26 establece que “el ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. Toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente debe cesar. El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer… Toda persona tiene derecho, a u solo pedido, a recibir libremente información sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas”.
A su vez, el artículo 27 establece las políticas públicas a seguir por la Ciudad en materia de planeamiento y gestión ambiental.
El artículo 29 regula que la Ciudad define un Plan Urbano Ambiental elaborado con participación interdisciplinaria de las entidades académicas, profesionales y comunitarias aprobado con la mayoría, el cual constituye la ley marco a la que se ajusta el resto de la normativa urbanística y las obras públicas.
Mientras que el artículo 30 establece “la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental de todo comienzo público o privado susceptible de relevante efecto y su discusión en audiencia pública”.
7.2.4. La ley nº 1238 reglamenta al artículo 30 de la CCABA y determina el procedimiento técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental (EIA) y, a su vez, en la actualidad se encuentra reglamentada por el decreto nº 1352/02 9.
Este procedimiento está destinado a identificar, interpretar y prevenir los efectos que las actividades, proyectos, programas o emprendimientos públicos o privados puedan causar al ambiente.
Su artículo 5 establece que las actividades, proyectos, programas o emprendimientos de construcción, modificación y/o ampliación, demolición, instalación, o realización de actividades comerciales o industriales, susceptibles de producir impacto ambiental de relevante efecto, deben someterse a una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) como requisito previo a su ejecución o desarrollo, y cuando correspondiera, previo a su certificado de uso conforme, habilitación, o autorización. Mientras que su artículo 8 determina que las actividades de impacto ambiental sin relevante efecto, deberán cumplir con las etapas a) y b) del Procedimiento Técnico Administrativo de EIA mediante una declaración jurada, y recibirán una constancia de inscripción automática de parte de la autoridad de aplicación de la presente ley.
Su artículo 9 describe las etapas del procedimiento técnico-administrativo de evaluación; el cual está compuesto de siete etapas que deben seguirse de manera previa a la realización de todas las actividades que sean susceptibles de producir un impacto ambiental de efecto relevante. Las etapas fijadas son las siguientes: la presentación de solicitud de categorización (art. 10); la categorización de la actividad (arts. 11 a 16); la presentación de un manifiesto de impacto ambiental acompañado de un estudio técnico de impacto ambiental (arts. 17 a 20); la emisión de un dictamen técnico (arts. 21 a 25); la realización de una audiencia pública (art. 26) y, por último, la extensión de un certificado de aptitud ambiental (arts. 27 a 33).
Las actividades, proyectos, programas o emprendimientos se categorizan como de impacto ambiental con o sin relevante efecto, de acuerdo con la reglamentación de la presente Ley, considerando los siguientes factores: a) La clasificación del rubro. b) La localización. c) El riesgo potencial sobre los recursos aire, agua, suelo y subsuelo, según las normas sobre el particular vigentes en la Ciudad de Buenos Aires. d) La dimensión. e) La infraestructura de servicios públicos de la ciudad a utilizar. f) Las potenciales alteraciones urbanas y ambientales (art. 12).
7.3. Reseñadas las normas que prima facie podrían resultar aplicables a esta causa corresponde recordar que las medidas preventivas ad cautelam como la solicitada sólo exigen un examen de verosimilitud y no de certeza acerca de la existencia del derecho pretendido. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” 10.
Ahora bien, dicha verosimilitud debe ser apreciada con estrictez cuando la admisión de la medida cautelar solicitada se opone al principio de presunción de validez de los actos estatales11. Por lo tanto, el análisis apunta a establecer si está en juego un derecho verosímil, es decir, si aparece como jurídicamente aceptable la posición material de la parte que solicita la tutela cautelar12.
Además, debe considerarse que en el caso de autos se encuentran debatidos derechos referidos al medio ambiente. Por lo tanto, el examen de la procedencia de las medidas cautelares debe realizarse con la mirada puesta en los principios de precaución y prevención reglados en el artículo 4 de la ley federal nº 25.675, los cuales han sido reseñados ut supra en el punto 7.2.2.
En mérito a las consideraciones precedentes, en el subjudice surge a primera vista que podría existir la probabilidad de un daño al medio ambiente, toda vez que el GCBA en su responde de fs. 296/302 no arrima constancias que den por acreditado el cumplimiento de recaudos mínimos de previsión para la obra en cuestión. A saber, informes hidráulicos de las consecuencias que acarreará la nivelación entre las aceras y las calzadas a los fines de evitar futuras inundaciones.
En este estado larval del proceso aparece pues procedente el planteo cautelar, ante los principios antedichos de prevención y precautorio que rigen la materia ambiental.
7.4. La ponderación del requisito referido al peligro en la demora, en remisión al artículo 177 del CCAyT, adviene de la posibilidad que las actoras pudiera sufrir un perjuicio irreparable o inminente antes del dictado de la sentencia. Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “el examen de la concurrencia del peligro en la demora pide una apreciación atenta a la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” 13.
En el sub lite, se configura el periculum in mora alegado por las demandantes, en tanto de no accederse a la medida solicitada, se consumaría la imposibilidad de poder reparar en el futuro el daño que pudiera irrogarse, de continuarse con la ejecución de la obra cuestionada en autos. Retrotraer las cosas a su estado anterior ante una eventual sentencia favorable a las amparistas, significaría mayores erogaciones que la suspensión preventiva de la obra.
A mérito de las consideraciones vertidas ut supra, la continuación de la licitación nº 1209/08 podría llegar a significar un daño al ambiente. Repárese que el GCBA, en su presentación de fs. 296/302, nada aporta en torno a las consecuencias que pudieran acarrear frente a futuras inundaciones a raíz de la nivelación entre las aceras y las calzadas en cuestión. De no advertirse este hecho por las vecinas aquí actoras, el estado local, podría verse obligado a reparar los daños que la ejecución de la obra pudiera causar en un futuro.
De allí, que la sentenciante considera que en autos, no obsta a la procedencia de la cautelar prevista por el art. 189 del CCAyT el carácter restrictivo con que cabe evaluar la admisión esta medida contra un acto de la Administración, si no se observa que la misma perjudique al interés público.
El Juez, cual Jano bifronte, debe ponderar tanto el interés público como el particular. En el caso a estudio, se meritúa que nada perjudica más el interés general de la comunidad que la posibilidad de un riesgo ambiental.
En tal sentido la suspensión, por una parte, de la ejecución de la obra ordenada mediante la licitación nº 1209/08 frente a la violación de los derechos ut supra mencionados y, por la otra, la continuación de una obra que puede llegar a impactar negativamente en la zona en cuestión, se evalúa que el otorgamiento de esta cautela evita ulteriores perjuicios al interés general.
Ello constituye suficiente fundamento para tener por acreditado el peligro en la demora y merituar la suspensión de la ejecución de la obra hasta la resolución del fondo de la cuestión o hasta que la demandada acredite el cumplimiento de las supuestas deficiencias denunciadas en la demanda.
7.5. En relación a la contracautela, corresponderá requerir la caución juratoria atento que las actoras, amén de acudir en resguardo de un derecho propio lo hacen además en relación a un derecho de incidencia colectiva.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 15 de la ley nº 2145, 177 y 189 del CCAyT, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por las señoras Liliana Haydee Grosso y Isabel Adelina Baethgen. En consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suspenda la ejecución de la obra “Adaptación y regeneración de las calles Arribeños entre Juramento y Olazábal y Mendoza entre el ex FC Mitre y Montañeses” ordenada mediante la licitación nº 1209/DGTALMAEP/2008, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. 2) Atento a los derechos de incidencia colectiva involucrados en autos, tener por prestada la caución juratoria de las actoras con la suscripción de la demanda.
Regístrese y notifíquese al GCBA con habilitación de día y hora, conjuntamente con el traslado de demanda dispuesto ut infra.
II. En atención al contenido del escrito de inicio, a lo que resulta de las constancias documentales acompañadas y a lo dispuesto por los artículos 14 de la CCABA, 1º y 11 de la ley nº 2.145, córrase traslado de la demanda instaurada al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de comparecer, contestarla y ofrecer prueba en el plazo de diez (10) días. Hágase saber al demandado que en el mismo plazo deberá acompañar la la totalidad de los expedientes administrativos que hubieren sido identificados en la demanda y las demás actuaciones relacionadas en original o en copias certificadas.
Notifíquese por cédula con copia de fs. 1/12, 14/280 y 282.
Hágase saber al oficial notificador que el documento deberá diligenciarse en el plazo de un (1) día de conformidad con lo reglado en el artículo 25 de la ley nº 2.145.
Asimismo, hágase saber al amparista que la cédula deberá ser dirigida a la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, sita en Uruguay 458, Departamento Oficios Judiciales y Cédulas, conforme lo establecen los artículos 1º y 2 del decreto nº 294/1997, el artículo 20 de la ley nº 1218, y el artículo 1º de la resolución nº 77/PG/2006.
1 CSJN, Fallos: 314:711, “Estado Nacional (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) c/ Provincia de Río Negro s/ su solicitud d medidas cautelares”, sentencia del 24/07/1991.
2 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Recepción del principio del fumus boni iuris”, REDA, nº 65, Madrid, 1991.
3 PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. VIII,p. 33, nº 1233.
4 Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, “González, Mónica Adriana c/GCBA s/ otros procesos incidentales - medida cautelar”, expediente nº 5422/1, sentencia del 07/02/2003; y “Antonio, Carlos Alberto c/GCBA s/ amparo (Art. 14 CCABA)” , sentencia del 26/04/2006.
5 Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, “Banque Nationale de Paris c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”.
4 Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, “González, Mónica Adriana c/GCBA s/ otros procesos incidentales - medida cautelar”, expediente nº 5422/1, sentencia del 07/02/2003; y “Antonio, Carlos Alberto c/GCBA s/ amparo (Art. 14 CCABA)” , sentencia del 26/04/2006.
5 Cámara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, “Banque Nationale de Paris c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”.
6 Sancionada el 06/11/2002 y publicada el 28/11/2002 en el BORA.
7 En relación a la información ambiental, véase la ley nacional nº 25.831 de presupuestos mínimos sobre acceso a la información ambiental.
8 .Sancionada el 10/12/1998, publicada el 01/02/1999 en el BOCABA nº 622; y modificada por la leyes nº 256, 452 y 1733.
8 .Sancionada el 10/12/1998, publicada el 01/02/1999 en el BOCABA nº 622; y modificada por la leyes nº 256, 452 y 1733.
9 .Dictado el 10/10/2002 y publicado el 08/11/2002 en el BOCABA nº 1564.
10 CSJN, “Iribarren”, sentencia del 22/12/1992; y “Obra Social de Docentes Particulares c/ Provincia de Córdoba s/ inconstitucionalidad”, fallo del 15/02/1994.
11 CSJN, Fallos: 307:2267, “Arizu, Enrique e hijos S.A. c/ Provincia de Mendoza”; y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, Sala IV, “Playas Subterráneas S.A. c/ E.N.”, sentencia del 10/05/1992.
12 Ver COMADIRA, Julio, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 202.
11 CSJN, Fallos: 307:2267, “Arizu, Enrique e hijos S.A. c/ Provincia de Mendoza”; y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, Sala IV, “Playas Subterráneas S.A. c/ E.N.”, sentencia del 10/05/1992.
12 Ver COMADIRA, Julio, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 202.
13 CSJN, ”Milano c/ Estado Nacional - Ministerio del Trabajo y Seguridad Social s/ recurso extraordinario”, sentencia del 11/07/1996, publicado en la Revista de Derecho Procesal, tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, pág. 410.
Patricia G. López Vergara
Jueza
Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 6
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Laura Natalia Barreiro
Secretaria interina
Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 6
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
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